-¿Cómo y por qué un joven licenciado de los primeros sesenta del pasado siglo, fuertemente identificado con la izquierda, optó por la dedicación teórica al estudio del derecho, tan desprestigiado entonces en esos ambientes?

A distancia de más de medio siglo es difícil responder a esta pregunta, sin correr el riesgo de una motivación retrospectiva a la luz de las actuales convicciones. Solo puedo decir que, desde los años de la universidad, tuve siempre un fuerte interés por la filosofía política; y que, también desde entonces, el derecho me pareció un instrumento de poder y una técnica de control social que puede tener cualquier contenido y, por consiguiente, ser proyectado y reformado en sentido progresista.

- Ingresaste pronto en la magistratura: ¿qué podía hacer aquel joven de izquierda en un «cuerpo represivo» como ese?

Entré en la magistratura, casi por casualidad, en 1967 (la universidad, entonces como ahora, era un mundo en el que un joven no tenía muchas posibilidades de entrar, sino para asumir papeles precarios y penosamente subalternos) y, en efecto, el primer contacto con la magistratura  fue decepcionante y en muchos aspectos traumático. La magistratura italiana de entonces era una corporación reaccionaria, cuyos vértices se habían formado bajo el fascismo, ignoraban la Constitución republicana y gravitaban inequívocamente en la órbita del poder. Durante el periodo de prácticas, a la vista de la cotidiana injusticia a la que tuve ocasión de asistir durante meses, consideré seriamente la posibilidad de dejarlo. Pero, al fin, me quedé, porque encontré al joven grupo de magistrados que, precisamente en aquellos años, estaba dando vida a «Magistratura Democratica» con un proyecto simple y ambicioso: tomar en serio la Constitución republicana, ignorada hasta la fecha por la vieja magistratura; y hacerlo, por una parte, con una jurisprudencia informada en la máxima tutela de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos y, por otra, con la crítica pública tanto de las leyes como de las sentencias y de las prácticas policiales en las que se violaban tantos derechos. Fue el compromiso de Magistratura Democratica y la reflexión colectiva sobre el papel de garantía de la jurisdicción, lo que dio sentido y valor a mi trabajo de juez durante los ocho años que mantuve esta dedicación.

Nació sustancialmente con el descubrimiento de la Constitución inactuada, de la que luego he llamado «divergencia deóntica» entre las promesas constitucionales —la igualdad y la dignidad de las personas, los derechos de libertad y los derechos sociales y del trabajo— y la realidad efectiva del derecho vigente y viviente. Fue entonces cuando experimenté esa divergencia y, como consecuencia, el derecho ilegítimo producto del ejercicio ilegítimo del poder, tanto legislativo como judicial. Y, precisamente, del derecho ilegítimo —por violación o falta de actuación de las garantías lógica y normativamente impuestas por los principios y los derechos constitucionalmente establecidos— extraje la convicción de que la crítica del derecho vigente sobre la base del derecho mismo forma parte del papel, no solo científico sino civil, de la cultura jurídica.

- ¿Cuál sería el hilo conductor que lleva del primer garantismo en clave procesal-penal al actual garantismo de contenidos: toda una teoría del estado y del derecho?

Las garantías son límites y vínculos impuestos al ejercicio del poder en garantía de los derechos de la persona. Condicionan, por tanto, la validez de su ejercicio. Es claro que su valor se ha revelado de la manera más evidente en el campo del derecho penal, donde más terrible es el poder punitivo y más vital la garantía de la inmunidad de la persona frente al arbitrio y la vejación. Pero todos los derechos son expectativas negativas o positivas que imponen a otros, y, en el caso de los derechos fundamentales, a la esfera pública sobre todo, las prohibiciones y las obligaciones que son sus garantías: un paso atrás del estado en el caso de los derechos de libertad, garantizados por las correlativas prohibiciones de lesión, y un paso hacia adelante en el caso de los derechos sociales, garantizados por las correspondientes obligaciones de prestación. Es por lo que he dedicado gran parte de mi trabajo a la construcción de un modelo teórico de garantismo, que va mucho más allá del derecho penal, ampliado a todos los poderes y en garantía de todos los derechos: de los derechos sociales y no solo de los de libertad, frente a todos los poderes públicos y no solo el judicial, frente a los poderes privados y no solo los públicos, y frente a los poderes supraestatales y no solo los estatales. A mi juicio, el paradigma normativo es siempre el mismo: la imposición de garantías de los derechos como condición de su efectividad.

- ¿Cómo te explicas que en Latinoamérica, en realidades con tantos motivos para el escepticismo acerca del papel real del derecho, el garantismo ferrajoliano haya ganado la partida al abolicionismo?

Pienso que en América Latina —como, por lo demás, entre nosotros, en Italia y en España tras la caída del fascismo y del franquismo— la dura lección de la historia fue, precisamente, el pasado terrible de las dictaduras. Después de largos años de poder desrregulado y salvaje, se ha entendido que la verdadera utopía no consiste en la abolición del derecho sino en su actuación. Que el abolicionismo, más allá de los nobles propósitos de quienes lo sostienen, refleja la realidad del estado de naturaleza dominado por la ley del más fuerte; mientras, por el contrario, el derecho, al menos en su vigente paradigma constitucional, con su complejo sistema de garantías, equivale a otras tantas leyes del más débil. Y, por eso, es el principal factor de minimización de la violencia y del arbitrio, y de maximización de las libertades y la igualdad, concebido hasta la fecha.

- ¿Cómo explicarías, en pocas palabras, el constitucionalismo garantista al ciudadano europeo sin derechos de este momento?

El garantismo no es más que la otra cara del constitucionalismo, del mismo modo que las garantías no son más que la otra cara de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, que aseguran la efectividad de estos. Actualmente, el ciudadano europeo no carece tanto de derechos como, sobre todo, de garantías. Los derechos, lo mismo los de libertad que los sociales, están reconocidos en gran número de constituciones nacionales y por la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea aprobada en Niza e incorporada al Tratado de la Unión. Lo que falta son sus garantías, que requieren de la política leyes de actuación que introduzcan a nivel europeo las correspondientes funciones e instituciones de garantía. Es en este terreno donde hoy corre el riesgo de quebrar el proyecto de la Unión Europea, que no consiste solo en un mercado común, sino en una integración política que únicamente puede provenir de la igualdad en los derechos de todos los europeos: de una unificación del derecho del trabajo y sus garantías, de una europeización de la sanidad pública y demás servicios sociales, de iguales niveles de escolarización, y, más en general, de garantía de todos los derechos fundamentales. En cambio, lo sucedido es que la crisis económica, en vez de estimular una aceleración del proceso de integración, debido a la miopía de los gobiernos, ha provocado un crecimiento de las desigualdades y el consiguiente proceso de división y disgregación. Frente a esta deriva, solo la actuación del paradigma constitucional ya diseñado por la Carta de Niza podría, a mi juicio, restaurar en el sentido común el sentimiento de cohesión y de pertenencia a la Unión Europea y, al mismo tiempo, provocar un giro de las políticas económicas europeas. No más políticas de rigor, que hasta ahora han tenido el único efecto de incrementar las desigualdades y agravar la crisis, sino políticas de desarrollo orientadas a la plena ocupación y a la garantía de todos los ciudadanos europeos.

-¿Podría ese modelo teórico alumbrar una política practicable?

Creo que sí. He titulado «el constitucionalismo como proyecto político» la segunda parte del libro La democracia a través de los derechos, precisamente porque pienso que las constituciones diseñan y proyectan un modelo normativo de convivencia civil basado en la igualdad, en la dignidad de las personas y en los derechos fundamentales de todos. Pero, repito, estos principios requieren leyes de actuación, sin las cuales se quedarán en el papel. En particular, los derechos sociales a la salud y a la educación requieren la institución de servicios sanitarios y docentes de tipo universal y gratuito. Hasta el derecho a la vida y la integridad personal exige el castigo del homicidio y de los actos lesivos para las personas. En suma, la introducción de estas garantías y de las correspondientes funciones e instituciones —en síntesis, la construcción de la democracia— está por completo en manos de la política.

-¿Existe el sujeto histórico capaz de promover esa política?

Existen, no solo uno, sino varios sujetos históricos de la transformación social y política. Son, hoy como siempre, los sujetos débiles y oprimidos: los trabajadores, las mujeres, los desempleados, los emigrantes, los pobres de nuestros países y más aún los de los países pobres del actual mundo globalizado. En nuestra historia, los derechos fundamentales han nacido siempre de las luchas y las revueltas colectivas que, en un determinado momento, desvelaban y contestaban como intolerables desigualdades y presiones hasta entonces ocultas tras una suerte de velo de «normalidad». Hoy, por desgracia, el problema más grave es la falta de subjetividad política y social, como fuerzas colectivas, de todos estos sujetos débiles, cuya unidad y solidaridad no es casual que sean constantemente agredidas por la atomización inducida en ellos por el mercado y por las políticas de precarización y diferenciación de sus condiciones de vida y de trabajo.

- ¿Qué hay y qué no hay de estado constitucional de derecho en el sistema normativo y en el aparato institucional de la Unión Europea?

Lo que se necesita es un verdadero proceso constituyente europeo. A causa de las políticas antisociales de rigor impuestas hasta la fecha por los órganos comunitarios, para muchos, el sueño de la Europa unida se ha transformado en una pesadilla: en el aumento de la pobreza y el desempleo, la reducción de las prestaciones del estado social, el desarrollo de un antieuropeísmo creciente y rabioso. Con ello, el proceso de integración resulta minado, y bastante más en la conciencia y en el sentido común de gran parte de las poblaciones europeas que en el plano político e institucional. De aquí la necesidad de una refundación constitucional de Europa. Frente a la gravedad de la crisis, o se avanza o se retrocede. Por eso la necesidad actual de la institución de una Asamblea Constituyente Europea o en todo caso la atribución de funciones constituyentes al actual Parlamento Europeo.

Solo una Asamblea Constituyente o un Parlamento Europeo dotado de poderes constituyentes pueden marcar hoy el paso de la Unión, de la actual forma internacional a la constitucional, y refundar, con una verdadera Constitución, una segura legitimación democrática. La actual Unión Europea es ya, formalmente, una federación, si se entiende por tal un ordenamiento dotado de órganos federales que producen normas que entran directamente en vigor en los ordenamientos federados sin necesidad de una expresa ratificación. Pero su forma todavía internacional y no constitucional se manifiesta en el hecho de que no existe un gobierno europeo con el cometido de cuidar de los intereses de la Unión, sino una suerte de junta internacional dentro de la que cada estado defiende los propios intereses y cuyas decisiones son fruto de una composición pactada de esos intereses en conflicto. Por eso, lo que se necesita es construir una esfera pública europea informada por el interés general de la Unión, mediante su refundación constitucional en sentido federal. Con la atribución de funciones legislativas a un Parlamento elegido a partir de listas electorales europeas; con la institución de un gobierno federal vinculado a él por una relación de confianza o en todo caso elegido también él sobre bases europeas; con un banco central dotado de los poderes de todos los bancos centrales, una fiscalidad común, un gobierno común de la economía  y, sobre todo, comunes instituciones de garantía de los derechos fundamentales conferidos a todos los ciudadanos europeos por un nuevo pacto constituyente.

-¿Te parece que los movimientos secesionistas que alientan en este momento en distintos lugares de Europa pueden invocar en apoyo de sus pretensiones algún derecho fundamental conculcado?

No, a mi juicio. El derecho a la autodeterminación establecido en los Pactos internacionales de 1966 no implica en modo alguno el derecho a la secesión y a la constitución de un nuevo estado. En un mundo cada vez más integrado y en una sociedad caracterizada por la mezcolanza de culturas y nacionalidades diversas, existirán siempre, dentro de una minoría que pretenda dar vida a un estado, otras minorías con idéntica pretensión frente a la minoría que pudiera convertirse en mayoría en ese nuevo estado. Desde este punto de vista, la secesión está incluso en contradicción con el «principio de igualdad de derechos» enunciado, junto al de «autodeterminación de los pueblos», en el art. 55,1º de la Carta de la ONU. En efecto, pues resulta evidente que todo proceso de secesión y de disgregación produce de forma inevitable un crecimiento de la desigualdad en derechos; del mismo modo que todo proceso de unificación y de integración jurídica equivale al desarrollo de la igualdad en derechos.